Directeur général de SAS et chômage : Quels sont vos droits ?

Lors de la création d'entreprise ou de la reprise d'une société par actions simplifiée (SAS), le dirigeant doit penser à sa protection sociale pour sécuriser son avenir professionnel. La souplesse de cette forme juridique séduit de nombreux fondateurs et actionnaires. Mais le statut social du directeur général réserve parfois de mauvaises surprises. Elles apparaissent au moment de la cessation d'activité ou de la perte d'emploi.

Sachez que l'accès aux allocations chômage et le versement des indemnités n'ont rien d'automatique pour les mandataires sociaux. Il faut notamment composer avec l'exclusion de l'assurance chômage et respecter certaines conditions de cumul avec un contrat de travail. Mieux vaut bien étudier chaque situation pour éviter d’éventuels litiges aux prud'hommes.

Le statut du directeur général de SAS face à l'assurance chômage

En droit des sociétés, la gouvernance d'une SAS repose sur un président. Sa désignation est obligatoire lors de l'immatriculation au RCS (Registre du commerce et des sociétés). Un ou plusieurs directeurs généraux peuvent compléter la direction. Sur le plan de la couverture sociale, les dirigeants d'entreprise rémunérés relèvent du statut d'assimilé-salarié. Ce rattachement au régime général de la sécurité sociale garantit une protection identique à celle d'un salarié classique. Elle couvre la maladie, la maternité, l'invalidité, les accidents du travail et la retraite complémentaire (Agirc-Arrco).

Cependant, cette assimilation s'arrête net concernant la garantie perte d'emploi. Les cotisations sociales prélevées sur le bulletin de paie au titre du mandat social ne financent aucunement l'assurance chômage. Révocation du mandat, démission, fin de mandat, non-renouvellement : le résultat est le même. L'intéressé ne peut pas prétendre à l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE). Ses fonctions de direction, à elles seules, n'ouvrent aucun droit. Les charges sociales versées par la société ne créent aucun droit aux allocations auprès de France Travail.

L'explication juridique de ce refus tient au principe même du lien de subordination. La législation exige une activité exercée sous l'autorité d'un employeur. Cet employeur doit disposer du pouvoir de direction, de contrôle et de sanction. C'est la condition pour ouvrir des droits aux prestations chômage et obtenir un revenu de remplacement. Or, le directeur général agit en qualité de représentant légal de SAS vis-à-vis des tiers pour accomplir les actes de gestion courante. Il dispose d'un pouvoir de représentation étendu et est autonome dans ses décisions de gestion. L'absence de tutelle hiérarchique directe exclut l'existence d'une relation de travail salariée, rendant le régime d'assurance chômage totalement inapplicable.

Les conditions du cumul entre mandat social et contrat de travail

Pour se prémunir contre le risque de chômage, certains dirigeants font le choix de cumuler leur mandat social avec un contrat de travail effectif au sein de la même SAS. Ce montage juridique est parfaitement valide, mais il fait l'objet d'un contrôle extrêmement sévère de la part des organismes sociaux, des services de France Travail et des juges prud'homaux. 

Trois conditions sous le contrôle de France Travail

La simple rédaction d'un contrat écrit et la délivrance de fiches de paie ne suffisent pas à prouver la réalité de la relation salariée. Pour valider l'affiliation et garantir le versement d'indemnités de rupture en cas de licenciement économique, de licenciement pour motif personnel ou de rupture conventionnelle, trois conditions doivent être démontrées.

De un, le contrat de travail doit correspondre à l'exercice de fonctions techniques distinctes de la gestion générale de la société. Le directeur général ne peut pas être salarié pour assurer la direction opérationnelle ou l'administration globale. Il doit occuper un poste effectif (directeur technique, responsable informatique ou chef des ventes) nécessitant une qualification professionnelle spécifique qui dépasse les prérogatives du mandat social.

Deuxièmement, cette activité salariée doit donner lieu à une rémunération distincte et clairement identifiée. La société doit isoler la rémunération attribuée au travail technique de celle versée pour la fonction de direction. Ce salaire doit être conforme aux prix du marché et figurer sur des bulletins de salaire séparés ou sur une ligne d'émolument explicite sur la fiche de paie.

Dernier point et non des moindres, le travailleur doit démontrer un état de subordination juridique effectif dans l'exécution de ses tâches techniques. Le directeur général doit recevoir des directives claires du président ou de l'assemblée générale des associés. Il respecte des horaires stricts. Il rend compte de son activité à l'organe de gestion.

Le cas du dirigeant majoritaire

Cette contrainte rend le cumul impossible si le directeur général est actionnaire majoritaire ou détient le contrôle des droits de vote au sein de la SAS. Un associé majoritaire ne peut pas exercer d'autorité hiérarchique sur lui-même. En cas de détention majoritaire du capital social, France Travail qualifiera le contrat de travail de fictif. Mais le cumul est envisageable pour un directeur général minoritaire, égalitaire ou non associé, sous réserve de prouver qu'il répond directement aux ordres du président.

Maintien et cumul des allocations lors de la création ou de la reprise d'entreprise

Le statut de SAS est fréquemment retenu par les demandeurs d'emploi indemnisés issus d'un précédent licenciement, d'une fin de CDD ou d'une rupture du contrat de travail négociée. Tout créateur d'entreprise ou repreneur cherche à sécuriser ses revenus durant la phase de lancement de la structure. Le législateur a prévu des mécanismes d'aide à la création d'entreprise permettant d'associer reprise d'activité et allocations chômage.

L'ARCE : les droits restants versés en capital

Lorsqu'un demandeur d'emploi crée une SAS et devient directeur général, il peut opter pour l'Aide à la Reprise ou à la Création d'Entreprise (ARCE). Ce dispositif permet de percevoir 60 % du reliquat de ses droits sous forme de capital, versé en deux échéances distinctes. Le premier versement intervient lors du démarrage, et le second six mois plus tard, sous réserve que la société soit toujours en activité. Cette option vous fera profiter d’un apport financier direct pour renforcer les fonds propres et la trésorerie initiale de l'entreprise.

Le maintien de l'ARE mois par mois

À défaut de capitalisation, le créateur d'entreprise peut opter pour le maintien de l'ARE sous forme de versements mensuels réguliers. Le niveau d'indemnisation dépend des revenus tirés du mandat social. Si les statuts ou le procès-verbal d'assemblée générale prévoient un mandat exercé à titre gratuit, sans versement de salaire ni dividendes assimilés, l'allocataire conserve 100 % de ses indemnités chômage. 

Le bilan annuel est l'occasion de la constater. Lors de l'approbation des comptes en SAS, la mention comptable et juridique de cette gratuité justifie la régularité de la situation. Elle sert devant les services de contrôle de France Travail et de l'URSSAF. Si le directeur général perçoit une rémunération de dirigeant, un calcul de cumul emploi-chômage s'applique. France Travail déduit une partie du revenu professionnel du montant de l'allocation mensuelle. 

Ce mécanisme présente l'avantage de décaler le terme des droits, les jours non indemnisés reportant la durée d'indemnisation globale. Le dirigeant complète ainsi un revenu de démarrage modeste sans épuiser prématurément sa protection sociale.

L'Allocation des Travailleurs Indépendants en cas de faillite de la SAS

Pendant longtemps, le mandataire social dépourvu de contrat de travail se retrouvait totalement sans ressources en cas de dépôt de bilan ou de redressement judiciaire. Pour corriger cette précarité, la loi a instauré l'Allocation des Travailleurs Indépendants (ATI). C'est un filet de sécurité pour les dirigeants confrontés à une cessation de paiements ou à une liquidation judiciaire.

L'attribution de l'ATI obéit à des critères d'éligibilité très stricts. Le directeur général de SAS doit avoir fait l'objet d'une éviction ou d'un remplacement dans le cadre d'une procédure collective prononcée contre la société par le tribunal de commerce. Il faut également justifier d'au moins 10 000 € de revenus d'activité sur l'une des deux dernières années. L'attestation d'un expert-comptable ou d'un commissaire aux comptes n'est exigée que dans l'autre cas d'ouverture du droit. Il s'agit de la cessation d'une activité devenue non viable, en dehors de toute procédure collective.

Le dirigeant doit justifier de ressources personnelles inférieures au montant du RSA (Revenu de solidarité active). Il doit aussi avoir exercé son mandat sans interruption pendant au moins deux ans dans la même entreprise. L'ATI garantit une indemnité forfaitaire journalière sur six mois maximum. Même si ce montant est modeste par rapport à l'assurance chômage classique des salariés, ce dispositif offre une protection minimale indispensable en cas de perte de l'entreprise.

La procédure du rescrit auprès de France Travail

Les chefs d'entreprise ont tendance à verser des cotisations chômage pendant des années sans vérifier au préalable la validité du contrat de travail. Le simple prélèvement des cotisations sociales par l'URSSAF ne garantit aucunement la prise en charge par France Travail lors de la rupture du contrat de travail. Le risque de fictivité du contrat est souvent révélé trop tard, lors de la demande d'ouverture de droits à l'assurance chômage.

Pour sécuriser sa situation, l'entreprise dispose d'une procédure d'interrogation préalable sécurisante : le rescrit France Travail. Cette démarche administrative permet d'obtenir une position ferme et opposable de l'organisme sur la validité du cumul entre mandat social et contrat de travail. Le dossier soumis doit réunir des justificatifs précis :

• Les statuts à jour fixant la répartition du capital social et des droits de vote.
• Le procès-verbal de nomination du directeur général et l'étendue de ses pouvoirs de gestion.
• Le contrat de travail technique spécifiant les fonctions, la qualification professionnelle et la rémunération.
• L'organigramme démontrant clairement le lien de subordination envers le président.
• La fiche de poste détaillant les tâches opérationnelles quotidiennes accomplies par l'intéressé.

À réception du dossier complet, France Travail statue sur l'existence du lien de subordination juridique. En cas d'avis favorable, la position prise par France Travail lui est opposable, tant que la situation décrite dans la demande et la réglementation n'ont pas changé. En cas de refus, l'entreprise évite le versement de cotisations indues. Elle peut s'orienter vers une assurance chômage privée pour dirigeant, afin de se prémunir contre le risque de perte d'emploi.

Accompagnement juridique et sécurisation de votre organisation

Lors de la création d'une SAS, il faut anticiper la protection sociale des dirigeants dès la rédaction des statuts. Trois choix pèsent sur la suite : la répartition du capital social, la définition des pouvoirs de la présidence et le découpage des fonctions exécutives. Ils conditionnent l'accès futur aux allocations chômage, aux indemnités de licenciement et aux garanties contre la perte d'emploi.

Avant de valider le schéma de direction ou de signer un contrat de travail, consultez un avocat en droit des affaires ou un expert en droit social. Si vous voulez sécuriser le statut du dirigeant et optimiser sa protection juridique et sociale au sein de l'entreprise, n’hésitez pas à passer par les services de Contract Factory.